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Foire aux questions (FAQ)

Motif de licenciement évoqué par l'employeur

- Licencié pour faute grave ou lourde le salarié a-t-il droit à une indemnité de licenciement ?

Quand la faute grave ou lourde évoquée par l’employeur est reconnu réelle par le conseil de prudhommes, le salarié n’a pas droit au paiement de l’indemnité de licenciement.

En revanche, si la juridiction prud’homale constate que l’employeur a prononcé un licenciements pour faute de façon erronée elle le condamne à payer au salarié les sommes dont il a été privé, au nombre desquelles figure l’indemnité (légale ou conventionnelle) de licenciement.

Ancienneté

- Comment se calcule l’ancienneté ?

Le droit à indemnité de licenciement nait sur la tête du salarié dès lors qu’il compte deux ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur. La cour de cassation a décidé que l’ancienneté s’apprécie au jour où l’employeur envoie la lettre de licenciement.

En revanche, l’ancienneté qui est retenue pour le calcul de l’indemnité de licenciement s’apprécie à la date d’expiration du préavis. Ceci reste vrai quand le préavis n’est pas effectué à la demande de l’employeur.

En principe, les périodes de suspension du contrat de travail (maladie) ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’ancienneté sauf si elles sont légalement assimilées à du travail effectif (accident du travail).

Lorsque l’ancienneté n’aboutit pas à un chiffre rond, l’indemnité est calculée au pro rata du nombre de mois accomplis.

Cas particulier

- Calcul de l'ancienneté des salariés n'ayant pas été déclarés immédiatement ?

L’ancienneté est égale à la durée de présence dans l’entreprise entre le premier jour de travail et la date d’expiration du préavis. En pratique on constate cependant qu’alors que déclarer un salarié est une obligation qui doit impérativement être accomplie par l'employeur préalablement ou concomitamment à son embauche, un trop grand nombre d’employeurs considèrent qu’il s’agit d’une formalité sans intérêt. Lorsque ce n'est pas le cas, le salarié n'a pas à subir les conséquences de l'absence de déclaration et peut donc retenir le véritable premier jour de travail dans l'entreprise (même s'il n'était pas déclaré) comme point de départ de son ancienneté. Il lui appartiendra de rapporter la preuve de la date qu’il invoque.

Détermination du salaire qui sert de référence pour le calcul des indemnités de licenciement et de retraite

- Comment le salaire de référence est-il déterminé ?

Les articles L1294-9 et R 1234-4 du Code du Travail (anciens articles L122-9 et R122-2), prévoient que, pour déterminer le salaire de référence, on prend pour base soit le douzième de la rémunération brute des 12 mois précédent le licenciement ou, si cette solution est plus avantageuse pour le salarié, le tiers des salaires des 3 derniers mois de travail.

- Quels sont les mois à prendre en considération ?

Comme le précise les articles L 1294-9 et R 1234-4 du code du travail, les mois à prendre en considération pour le calcul de la rémunération moyenne des 12 derniers mois sont ceux qui précèdent la date de notification du licenciement.
Pour le calcul de la moyenne des 3 derniers mois, on doit prendre pour base les 3 derniers mois précédant la fin du préavis.

En cas d’activité saisonnière, une directive administrative préconisent de retenir comme salaire de base les 3 ou les 12 derniers mois d’activités et non les 3 ou les 12 derniers mois antérieurs à la fin du contrat.

- Doit-on prendre en compte intégralement une prime versée durant les 3 derniers mois?

Lorsqu’une prime ou une gratification à caractère annuel est versée durant les 3 derniers mois, elle ne devra être prise en compte que prorata temporis pour le calcul de la rémunération mensuelle moyenne des 3 derniers mois.

- La valorisation des avantages en nature doit-elle être ajoutée au salaire mensuel pour le calcul de la moyenne ?

Cet ajout a été admis pour le calcul d’une indemnité conventionnelle par la Chambre sociale de la Cour de Cassation. Il n’y a donc pas de raison que ce ne sot pas le cas pour une indemnité conventionnelle.

- Doit-on tenir compte des remboursements de frais ?

Les remboursements de frais n’étant pas des rémunérations, ne doivent pas être compris dans le calcul de la rémunération.

Catégorie professionnelle

- Que se passe-t-il lorsque le salarié a changé de catégorie professionnelle pendant l’exécution de son contrat de travail ?

Sauf disposition contraire, l’indemnité de licenciement est celle prévue pour la catégorie à laquelle appartient le salarié au moment de la rupture. Bien entendu, elle est calculée en prenant en compte la totalité de son ancienneté dans l’entreprise.

Travailleurs à temps partiel

- Comment se calcule l’ancienneté pour un travailleur à temps partiel ?

Pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée comme si la personne avait travaillé à temps complet.

- Que se passe-t-il lorsque le salarié a travaillé alternativement à temps plein et à temps partiel ?

L’indemnité doit être calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une ou l’autre des modalités.

Différence entre l’indemnité légale et l’indemnité conventionnelle de licenciement

- Que se passe-t-il si le montant de l’indemnité légale est supérieur à celui de l’indemnité conventionnelle ?

L’indemnité de licenciement prévue par la convention collective n’est applicable que dans la mesure où son montant est supérieur à celui auquel le salarié pourrait prétendre au titre de l’indemnité légale de licenciement.

En d’autres termes, si le montant de l’indemnité légale de licenciement est supérieur à celui de l’indemnité conventionnelle, le salarié demandera le paiement de l’indemnité légale.

Paiement de l’indemnité

- À quelle date l’indemnité de licenciement doit-elle être payée ?

L’indemnité de licenciement doit être payée à l’expiration du contrat du travail. Dans le cadre d’une transaction, l’employeur peut cependant payer l’indemnité au moment où le salarié quitte l’entreprise. Lorsqu’il procède ainsi, il doit tenir compte pour son calcul de la durée du préavis non effectué.

Contrat spéciaux

- Y a-t-il une indemnité de licenciement en cas de rupture d’un CDD ?

Non car le code du travail prévoit déjà que, sauf faute grave du salarié, au terme d’un CDD l’employeur doit verser au salarié, une indemnité de précarité égale à 10 % du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat.